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云南隆云律師事務所
發(fā)布于 云南 2020-11-30 · 3.5w瀏覽 8贊

對于應屆生而言,秋招是敲定工作的好時機,一般情況下,一些福利待遇好,發(fā)展機會大的公司都會選擇在這個時期招錄新鮮血液,當然也有一部分畢業(yè)生找好了實習單位,爭取畢業(yè)就入職,從此走上“社會人”的道路。

但在豆瓣的“職場體驗討論小組”、“上班這件事小組”等,經常可以看到類似圖示內容的討論帖,不少同學初出校園就受到社會的毒打。

所以對于新社會人而言,在盡快掌握工作技能發(fā)光發(fā)熱的同時,還需掌握基本的勞動法律常識,以免自身權益受損。

因此我們翻閱了知乎、豆瓣等幾個主流平臺的相關提問,篩選了9個討論度較高的問題,在此邀請我所勞動法專業(yè)律師為大家做出提示。

1.全日制在校 學生與用人單位之間是否存在勞動關系?

全日制在校學生在用人單位參加教學實習的,雙方不存在勞動關系。

在校學生根據(jù)《高等學校勤工助學管理辦法(2018年修訂)》(教財〔2018〕12號)第4條規(guī)定利用業(yè)余時間在用人單位勤工助學的,雙方不存在勞動關系;

在校學生在用人單位以就業(yè)為目的工作的,可根據(jù)《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》綜合判斷雙方之間是否存在勞動關系。

相關法規(guī):

1995年勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(309號文)規(guī)定,在校生利用業(yè)余時間勤工儉學,不視為就業(yè),未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同。

高等學校學生勤工助學管理辦法(2018年修訂)第四條 本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間,通過勞動取得合法報酬,用于改善學習和生活條件的實踐活動。

 

2.臨近轉正,用人單位以試用期不能勝任工作為由解除合同怎么辦?

 

在試用期內,除勞動者有勞動合同法第39條、40條第1項、第2項規(guī)定的情形外,用人單位不得解除勞動合同,用人單位解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。

比如要證明勞動者不符合錄用條件、用人單位就必須設置合法、清晰和明示的錄用條件以及有效的試用期評估考核,并向勞動者公示,另外,解除決定必須在試用期屆滿前作出。否則,該解除行為違法。

相關法規(guī):

《勞動法》第39條 勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用入單位的規(guī)章例度的;(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。

《勞動法》第40條 有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法廈行,經用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。

 

3.公司說三個月試用期結束后才簽合同買社會保險,這是合法的嗎?

用人單位行為違法。

根據(jù)相關法律、法規(guī)規(guī)定,用人單位與勞動者建立勞動關系,應當自用工之日起為勞動者依法辦理繳納社會保險費的相關手續(xù)。

所以,為勞動者依法辦理交納社會保險費的相關手續(xù)系用人單位的法定義務,不因其他原因而導致免除。如果用人單位以試用期結束后延遲辦理繳納手續(xù)、或者以發(fā)放社保現(xiàn)金補貼等形式規(guī)避辦理繳納社會保險費相關手續(xù)的,則勞動者可以向勞動行政部門投訴。

相關法規(guī):

《勞動法》第八十二條

【不訂立書面勞動合同的法律責任】用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。

《社會保險法》第五十八條

用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的,由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。

《社會保險法》第六十三條

用人單位未按時足額繳納社會保險費的,由社會保險費征收機構責令其限期繳納或者補足。用人單位逾期仍未繳納或者補足社會保險費的,社會保險費征收機構可以向銀行和其他金融機構查詢其存款賬戶;并可以申請縣級以上有關行政部門作出劃撥社會保險費的決定,書面通知其開戶銀行或者其他金融機構劃撥社會保險費。

《勞動法》第七十二條

社會保險基金按照保險類型確定資金來源,逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費。

《勞動法》第一百條

用人單位無故不繳納社會保險費的,由勞動行政部門責令其限期繳納;逾期不繳的,可以加收滯納金。

 

4.未訂立書面勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)應如何認定?

二倍工資差額的計算基數(shù)應是勞動者對應月份實際發(fā)放工資,不含以下部分:

(一)延長工作時間的工資報酬;

(二)因勞動者工作業(yè)績而隨機發(fā)放的效益工資、提成等;

(三)支付周期超過一個月的勞動報酬,如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結算的業(yè)務提成等;

(四)未確定支付周期的勞動報酬,如一次性發(fā)放的獎金、津貼、補貼等;

(五)法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。但勞動者正常工作時間的工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的,以當?shù)刈畹凸べY標準為計算基數(shù)。

來源:江西省高級人民法院、江西省人力資源和社會保障廳“關于辦理勞動爭議案件若干問題的解答(試行)”

 

5.用人單位所在地與勞動合同履行地不同,應向何處申請勞動爭議仲裁?

答:《勞動爭議調解仲裁法》第二十一條規(guī)定,勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區(qū)域內發(fā)生的勞動爭議。

勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。

雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的,由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。

 

6.和用人單位簽了固定期限的勞動合同,但用人單位在合同到期前一天才告訴我不續(xù)簽,用人單位需要給補償嗎?

對于續(xù)簽的提前通知時間問題,法律并未給出最確切的提示,但在實務中,在勞動合同期限屆滿前,一般最好是在合同到期前1個月,HR應在征求主管領導和相關部門意見后,及時作出決定并通知勞動者終止或續(xù)簽勞動合同。

無論法律、法規(guī)或單位規(guī)章制度如何規(guī)定或規(guī)定是否需要提前通知,都應避免在期限屆滿前1或2天才通知勞動者,造成勞動者缺乏心理準備,進而的引起爭議或糾紛。

如果用人單位在勞動合同期滿后,既不終止勞動合同,也未與勞動者續(xù)簽勞動合同,很容易與勞動者形成事實勞動關系,上述情形下,用人單位須按照“未與員工簽訂書面合同”的情形承擔相應法律后果,即超過1個月未續(xù)簽勞動合同的,用人單位應當自超過1個月的次日起向員工支付二倍工資,超過1年未續(xù)簽勞動合同的,自1年屆滿的次日起,視為雙方訂立了無固定期限勞動合同。

相關規(guī)定:

云南省高級人民法院、云南省人力資源和社會保障廳關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要云南省高級人民法院審判委員會2015年第1次會議通過  2015年1月19日。

勞動合同期滿后,勞動者仍在用人單位工作,用人單位未與勞動者續(xù)訂書面勞動合同的,二倍工資的起算點為勞動合同期滿一個月的次日,截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日,最長不超過十一個月。勞動者主張確認其與用人單位自勞動合同期滿一年的當日起存在無固定期限勞動合同關系的,應予支持。

 

7.用人單位沒有買保險,發(fā)生工傷怎么辦?

勞動者應當及時依法向社會保險機構申請工傷認定,若傷害被認定為工傷的,由用人單位按照相關規(guī)定支付工傷待遇。

相關法條:

《工傷保險條例》第六十二條依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的,由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

 

8.約定的試用期即將結束,用人單位提出要延長試用期,怎么辦?

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期,用人單位一旦與勞動者約定了試用期,該試用期不得延長。

相關法條:

《勞動合同法》第19條:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。

 

9.用人單位安排勞動者休息日加班,之后安排了補休,但勞動者拒絕補休,用人單位需要支付加班費嗎?

用人單位安排勞動者休息日加班后安排了補休,勞動者拒絕補休并要求用人單位支付加班費的,不予支持。

相關法規(guī):

《工資支付暫行規(guī)定》(勞部發(fā)(1994)489號)第13條第1款規(guī)定:“用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務后,根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的,應按以下標準支付工資:…(二)用人單位依法安排勞動者在休息日工作,而又不能安排補休的,按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標準的200%支付勞動者工資。”基于上述規(guī)定,用人單位安排勞動者在休息日加班后,應當積極安排勞動者補休,安排了補休的,用人單位可免除支付加班費的義務。

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